必须承认的是，虽然与其他分类处理标准相比，是否主要落实宪法内容设定性规范作为宪法依据条款分类处理标准更具有合理性，但这种立法技术方案也会存在一些问题。
[13]参见马岭：《宪法权力解读》，北京大学出版社2013年版，第4页。有关此国体条款意蕴的更详尽探讨，可参见蒋清华：《中国共产党党的领导法规制度基础理论研究》，人民出版社2019年版，第76-88页。
[9] Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, MacMillan Press, 1997, p.195.[10]马岭：《宪法权力解读》，北京大学出版社2013年版，第5页。然而，从十九世纪开始，政党制度日渐成熟，并成为各种宪法权力机关的组织者及权力运行的发动机。宪法还应当保障将政府全部收入中的固定百分比投入该分支。其次，宪法权力的创设、规范及变更都具有程序上的严苛性。换言之，监察权与立法权之间的关系等同于监察权与行政权之间的关系，还等同于监察权与司法权之间的关系。
《监察法》第11条更是明文将监察委员会职责分解为三项：其一，对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。作为只能由宪法予以规定的权力，宪法权力从创设、规范到变更都需要经过严格特定的制宪、修宪程序。但此时，司法对行政应更侧重于程序意义上的尊重，司法将某些事务先交由行政进行处理，并不意味其放弃就行政判断结果进行审查。
此时，超过诉讼时效的行政行为会因为其无法进入行政诉讼而被排除于行政赔偿的实质审查之外，从而与《国家赔偿法》第三十九条的时效规定保持一致。退一步，确认违法程序的存在至少增设了赔偿请求人获取行政赔偿的要件，而程序性设置的增加也会对最终的赔偿结果产生负面效应。根据现有规定，当单独提起行政行为的行政赔偿时，赔偿义务机关赔偿责任的承担应以行为违法性已得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行为违法的最后途径。[28]单纯从结果看，确认违法程序在实践中确已构成阻碍当事人获得行政赔偿的原因之一。
假设两项制度中的违法概念一致这一前提成立，那么基于法秩序的统一、防止不同判决就同一行为作出违法与否的不同判断，诸多学者提倡应通过既判力实现行政赔偿和行政诉讼制度的衔接。[27]当行政行为的违法性未能获得行政确认时，如果当事人希望单独提起赔偿之诉，其必须先提出行政诉讼，并以诉讼对行为违法的确认作为获得赔偿的前提。
[39][日]石橋一晁：「薬害と国の責任」，全国公害弁護団連絡会議主編：『公害と国の責任』，東京：日本評論社，1982年，第192頁。[20]王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第256页。这意味着，行政或者司法对于行为违法与否的判定会对成立行政赔偿产生实质影响。在罗会军与阿鲁科尔沁旗人民政府等行政赔偿上诉案（[2016]内04行赔终3号）中，法院则在给出原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持这一结论的同时进一步指出：……本案行为并非行政行为，故上诉人的诉讼请求不属于行政赔偿范围，亦不属于行政诉讼审查范围。
这意味着，行政赔偿制度以违法为前提的立法旨意在修法后并未发生原则性改变，原有的违法归责原则在新法中以违法构成要件的形式继续存在。童卫东：《进步与妥协：行政诉讼法修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期，第22-32页。既然行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，行政诉讼中对行为违法性的判断当然也应被延续至行政赔偿中。在我国，随着保护行政诉讼权益、实质性化解纠纷等理念的深入，法院在行政审判中的判断范围也逐渐拓展，2014年《行政诉讼法》修改更是新增履行判决、给付判决方式，赋权法院向行政机关发出作为、不作为的命令或者亲自作出认为必要的处分。
[29]如果说程序增设所导致的结果变化本就属于制度设计的应有之义，那么确认违法程序对于我国行政赔偿制度在实体上的影响则更值得关注。[38]即便如此，我国现行行政诉讼制度依然是以行政行为作为受案范围和审查对象，其范围小于行政赔偿制度中的行使行政职权的行为。
借助民法救济层级的划分，大陆法系国家理论一般认为，公民对于国家之请求权应当从防御逐步发展至赔偿请求权，并且呈现出三阶层的排列：首先，公民应求诸于防御请求权和不作为请求权，请求国家矫正权利侵害的状态。可以认为，行政诉讼的既判力并非能被当然适用于所有行政赔偿，还要以行政诉讼的裁判结果和理由等就具体案件作具体分析。
同时，为与上述各种类型的权利救济相配合，当事人在诉讼法层面也具备不同顺位的救济途径，具体体现为行政诉讼（撤销判决、确认判决、履行判决等）与国家赔偿诉讼。而如果行政诉讼中行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。[26]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第67页。例如，由于我国立法就行政诉讼和行政赔偿的举证规则有着不同规定，这使得法院在行政诉讼和行政赔偿中，就行为进行判断所基于的事实前提本身就可能存有不同，此时就该行为是否违法所作出的判断也相应可能不同。[29]当然，由于我国国家赔偿制度的整体容纳量不足，即便进入实体审查后我国行政赔偿案件中的赔偿率也很低，新法实施后一直稳定在5%左右。基于此，传统学说认为：行政诉讼中违法更强调对于行为合法性与否的关注，也就是重点考察行为要件、效果要件等。
更何况，基于行政诉讼和行政赔偿的不同功能定位，二者在具体制度设置上也会存在不同。（二）违法行为在范畴上的缩减作为就国家违法行为进行赔偿的法律规范，国家赔偿制度旨在对权利进行救济和填补，因此一般不就行政赔偿所涉行为范畴设置过多限制。
[3]在此基础上，2022年3月21日，最高院发布《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，该《规定》在第十三条中就单独提起的行政赔偿诉讼中也明确重申确认违法前置。[55]行政诉讼中所确认的行为违法对于之后的行政赔偿而言仅仅具备事实上的证明力，行政赔偿诉讼应基于先行判决以及其他事实就行为违法与否作出独立的判断，这和是否存有既判力并无直接关联。
[56]不可否认，由于两种诉讼所基于的事实多是同一的，因此即便独立判断，大多数情况下二者也会就违法与否作出同样判断，但这并不是既判力所作用的结果。三、制度偏差和理论式微我国现行确认违法程序不仅会在具体案件中降低赔偿请求人获得行政赔偿可能性，更会在宏观层面上削弱行政赔偿制度的独立性。
[30][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第623页。我国现行《国家赔偿法》将行为违法作为行政赔偿成立的前提条件，而就行政诉讼中的违法概念是否应等同于行政赔偿中的违法则存在一定争议。另一方面，司法确认程序则将行政诉讼对于违法行为的判断结果直接适用于行政赔偿，并且将未被认定为违法的行为排除于行政赔偿的实体审查之外。这意味着，在赔偿义务机关不予确认违法的情况下，如果行为经由行政诉讼制度确认违法，自然可以进入行政赔偿程序之中。
然而，既然在提起行政复议和诉讼时可以一并要求赔偿，那么反过来，针对单独提起的行政赔偿，为何不能在提起行政赔偿诉讼时由法院一并就行政行为是否违法作出判断呢？也即，现有制度为何一直强调必须由一个独立的确认程序——赔偿义务机关或行政复议主体或行政诉讼主体——来就违法进行确认？（一）制度功能：维护时效规定的一致性维护诉讼时效规定的统一以实现立法自洽，是审判实务中支持确认违法程序的重要理由。但同样，行政诉讼相较于行政赔偿诉讼的优先性也仅限于制度适用上的先后，其并不要求行政诉讼的判决结果在实体上成为行政赔偿诉讼的制度前提。
四、结论在经过上文略显繁复的论证后，完善建议的提出则顺理成章：在我国行政赔偿制度中保留确认违法程序，但将其定位为程序意义上的前置性制度，并为非前置预留例外空间。《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为。
各阶段制度分工明确且相互配合，共同形成高效且层级性的权利救济体系。[33]上述变迁更加能够说明，行政赔偿的制度性质决定了不应对其所涉行为范畴进行限定。
基于确认违法程序，当行政行为未在行政程序中被确认违法时，那么在进入行政赔偿诉讼前，赔偿请求人必须先经由行政诉讼取得对行为违法的确认。同样，原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[24]为了促使赔偿请求人重视自身权利，第一次权利保护优先原则强调：当事人若不重视权利救济，则也就不具有对其进行补偿的价值。[日]下山瑛二：『国家補償法』，第136頁。
[5]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。如果仅基于损害结果而对违法概念采取不同判断，则显然低估了依法行政原理的地位。
而行政赔偿中的违法则更类似于民事损害赔偿中的违法，其更侧重于责任意义上的违法。（一）增加获得行政赔偿的难度在北大法宝数据库中，以《国家赔偿法》第九条+案由为行政赔偿作为搜索要件，得到案例381件，经过逐一整理排除，涉及确认违法程序的58件。
[62]至于法院是否应当尊重行政主体所作出的判断结果，这关涉到案件事实调查和法律适用的划分、行政的专业性领域范围、行政裁量及其收缩等行政法基础理论，在此不作展开。[31]在制度形成之初，行政赔偿针对的是以命令强制行为为基础的统治行政，毕竟这类行为对当事人造成损害的情况最为常见。
